Covid-19’un İhale Sözleşmelerine Mücbir Tahliye Sebep Etkisi

2 Nisan 2020 tarihli ve 31087 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Genelgesi 2020/5 (“Genelge”) uyarınca, COVID-19 salgınının önlenmesi ve etkilerinin azaltılması amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“4734 s. Kanun”) kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan kamu ihale sözleşmelerine ilişkin birtakım hukuki tedbirler alınmıştır.

 

1. Söz konusu Genelge’nin sağladığı hukuki imkanlardan yararlanmak için yükleniciler ne yapmalıdır?

4734 s. Kanun kapsamında imzalanan sözleşmelerin COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkansız hale gelmişse, yüklenicilerin buna ilişkin başvuru yapmaları gerekmektedir.  Bu başvurular, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin nasıl imkansız hale geldiğine ilişkin durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin karşı tarafı olan idareye yapılmalıdır.

2. Başvurular muhatap idareler tarafından hangi kriterlere göre incelenecektir?

Genelge uyarınca, bu başvurular 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun (“KİSK”) madde 10 ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek olup, başvuru hakkında herhangi bir karar alınmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirmesi de alınacaktır. KİSK’nun 10 hükmü uyarınca mücbir sebep kabul edilebilecek hallerden biri de genel salgın hastalık halidir. Ancak genel salgın halinin mevcudiyeti tek başına yükleniciyi sorumluluktan kurtarmamaktadır. Bu nedenle KİSK madde 10/2’deki şartların da sağlanması gerekmektedir. Genelge’de de belirtildiği üzere muhatap idarelerce yapılan değerlendirme sonucunda:

  • Ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
  • Yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması,
  • Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

3. Bu şartlar sağlandığı takdirde, idarenin yüklenicilere sağlayabileceği hukuki imkanlar nelerdir?

Genelge uyarınca şartları sağlayan yükleniciler için idare süre uzatımına veya sözleşmenin feshine karar verebilecektir.

4. İdare, sözleşmenin feshine karar verirse bunun sonuçları ne olacaktır? İdare, yükleniciden özellikle tazminat ve/veya cezai şart talep edebilecek midir?

İdare tarından sözleşmenin feshi yönünde karar verilirse şu hususa dikkat edilmelidir: KİSK madde 10 ve 23 beraber okunduğunda, sözleşmenin feshiyle kast edilen, kamu ihale sözleşmesinin ifasının “sürekli olarak imkansız” hale gelmesidir. Bu durum, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) madde 136 uyarınca taraflar arasında edim yükümlerinin karşılıklı olarak ve tazminat gerekmeksizin sona ermesi sonucunu doğuracaktır. Dolayısıyla artık taraflar arasındaki borç ilişkisi sona erecektir ve yüklenici herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulacaktır. Sonuç olarak, yüklenici aynen ifa yükümünden tazminat gerekmeksizin kurtulacağı gibi TBK maddesi 182/2 uyarınca asıl borç imkansız hale geldiği için cezai şartın ifası da yükleniciden talep edilemeyecektir. KİSK, idarenin edimine dair herhangi bir düzenleme ön görmediği için idarenin ücret ödeme borcu hakkında KİSK madde 36 sebebiyle TBK madde 136/2 hükümleri uygulanacaktır. Buna bağlı olarak, idarenin de ücret ödeme borcu sona erecek ve yükleniciye yapılmış bir ödeme varsa bu ödemenin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca idareye iade edilmesi gerekecektir. Dolayısıyla yüklenici, karşı edimi talep hakkını kaybedecek ve kendisine ifa edilmiş edimleri de iade etmekle yükümlü olacaktır. Zira KİSK madde 23 uyarınca “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir”. 

Netice olarak, kamu ihale sözleşmeleriyle yürütülmekte olan iş ve hizmetler kapsamında COVID-19 salgınının yaratmış olduğu etkilerin azaltılması ve aynı zamanda salgının yayılmasının önlenmesi için Genelge ile beraber oldukça önemli hukuki imkanlar öngörülmüştür. Altını çizmek isteriz ki, 4734 s. Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan ve KİSK’e uygun olarak yürütülmekte olan her bir kamu ihale sözleşmesi ve sağlanmakta olan iş ve hizmetlerin mahiyeti bakımından uygulanacak hukuki imkanlar, idarenin takdirine bağlı olarak, değişkenlik gösterecektir. 

1. Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Nedir?

Günümüzde akdedilen sözleşmelerin çoğunda “mücbir sebep” olarak adlandırılan bir maddeye yer verilmektedir. Bu maddeler genellikle, önce mücbir sebep oluşturan olayları belirtip, sonrasında, bu olayların meydana gelmesi halinde tarafların ne şekilde aksiyon alabileceğini ve bunun hukuki sonuçlarını açıklar. Pratikte sıklıkla başvurulan bir kavram olmakla beraber, mücbir sebebin tanımı ve şartlarına Türk mevzuatında yer verilmemiştir. Bu kavramın Türk hukukundaki uygulamasının hangi esaslar çerçevesinde gerçekleşeceğini Yargıtay içtihatları ve doktrin görüşlerinden yola çıkarak belirlemekteyiz. Buna göre, bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilmesi için sağlanması gereken şartlar şu şekildedir:

  • Tarafların kontrol alanlarının dışında gerçekleşmesi,
  • Hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte olayın gerçekleşmesinin öngörülemeyecek olması, öngörülse dahi somut etkilerinin bu kadar büyük olacağının tahmin edilemeyecek olması,
  • Mücbir sebebe dayanan tarafın tüm önlemleri almasına rağmen olayın, edimin ifasını imkansız hale getirmesinin önlenememesi ve
  • Sözleşmede ilgili olayın mücbir sebep kabul edilmeyeceğinin düzenlenmemiş olması.

Yukarıdaki şartlara ek olarak, Yargıtay kararlarında mücbir sebep iddiası değerlendirilirken, ilgili olayın tüm ülke genelinde benzer hukuki ilişkileri etkilemesi ve tarafların tacir olması gibi kriterlerin de dikkate alındığı görülmektedir.

Yukarıdaki yer verilen unsurlar ve kriterler çerçevesinde tanımı yapılan mücbir sebep, borçlunun edimini ifa etmesini imkansız hale getirmektedir. İfa imkansızlığı, sürekli ifa imkansızlığı ve geçici ifa imkansızlığı olarak karşımıza çıkabilmektedir. Sürekli ifa imkansızlığı, borcun ifa edilememesine yol açan engelin ortadan kalkmasının mümkün olmaması halinde gündeme gelmektedir. Örneğin bir yangın sonucu teslimi taahhüt edilen bir sanat eserinin yok olması bu kapsamda değerlendirilmektedir. Geçici ifa imkansızlığında ise borcun ifasının önündeki engel devamlı olmadığından bu engel ortadan kalktıktan sonra borç yerine getirilebilecektir. Yoğun kar yağışının yolları kapaması nedeniyle bir eşyanın tesliminin gerçekleştirilememesi geçici ifa imkansızlığı haline örnek olarak verilebilir. Ancak, edimin sonradan yerine getirilmesinde alacaklının menfaatinin bulunmaması ya da imkansızlığın ortadan kalkacağı zamanın, alacaklının sözleşmeyle bağlı kalmasının kendisinden beklenebileceği süreyi aşar derecede, belirsiz olması gibi durumlarda geçici ifa imkansızlığı sürekli ifa imkansızlığı olarak değerlendirilebilecektir.

Öte yandan, zaman zaman mücbir sebep ile oldukça benzerlik gösteren aşırı ifa güçlüğü Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 138. maddesinde düzenlenmiştir. Aşırı ifa güçlüğünden bahsedilebilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

  • Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması,
  • Bu durumun borçludan kaynaklanmamış olması,
  • Bu durumun, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması ve
  • Borçlunun, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması.

Özet olarak, bu iki hal arasındaki en temel fark mücbir sebepte borçlunun ediminin ifası imkansızlaşırken, aşırı ifa güçlüğünde edimin ifası imkansız hale gelmemekte ancak şartların önemli bir şekilde değişmesi sebebiyle oldukça güçleşmektedir.

2. COVID-19 Salgını Mücbir Sebep mi Aşırı İfa Güçlüğü mü Teşkil Eder?

Bu yazının kaleme alındığı tarih itibariyle COVID-19’un mücbir sebep oluşturabileceğine dair herhangi bir Yargıtay kararı bulunmamaktadır. Ancak önceki salgın hastalıklar ve diğer olağanüstü hallere ilişkin Yargıtay içtihadı göz önünde bulundurulduğunda Yargıtay’ın mücbir sebep iddialarını somut olay bazında, olayın koşullarını ve sözleşme hükümlerini dikkate alarak karara bağladığını görmekteyiz. Bu sebeple bu soruya tüm sözleşmeler için tek bir cevap vermek mümkün gözükmemektedir. COVID-19 bazı sözleşmeler için mücbir sebep olarak değerlendirilecekken bazı sözleşmeler için ifa güçlüğü teşkil etmemesi dahi mümkündür. Üstelik hastalığın yayılma hızı, salgında beklenen ikinci dalga ve halihazırda alınan ve alınacak önlemlerin niteliği ve boyutu, yapılan yorumların çok sık aralıklarla güncellenmesini gerektirmektedir.

Mücbir sebep iddiası bakımından, hastalığın ülkemizde yayılmaya devam etmesi ve muhtemel bir ikinci dalga hali sözleşmede öngörülen edimin ifasını objektif olarak imkansızlaştırıyorsa “salgın hastalık” mücbir sebebine dayanılabilecektir. Sözleşme hükümleri ve olayın şartları incelenerek, COVID-19’un edimin ifasını imkansızlaştırdığının tespitinden sonra söz konusu ifa imkansızlığının sürekli mi geçici mi olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Hastalığın, çoğu sözleşmesel ilişki bakımından, yukarıda sürekli ifa imkansızlığı için örnek olarak verilen bir sanat eserinin yangında yok olması olayındaki etkiyi doğurmayacağı söylenebilir. Bazı ilişkilerde tarafların edimlerinin hastalığın etkisinin ortadan kalkmasına kadar ertelenebileceği, dolayısıyla söz konusu imkansızlığın geçici olduğu savunulabilir. Ancak bazı durumlarda ise hastalığın belirsiz süreyle devam etmesi nedeniyle sözleşmesel ilişki taraflar için son derece katlanılamaz bir hal alabilir (akde tahammül süresi dolmuştur). Bu gibi durumların sürekli ifa imkansızlığı olarak kabul edilmesi mümkündür.

Öte yandan, hastalığın etkisiyle sözleşmedeki edimlerin ifasının imkansızlaşmayıp borçlunun katlanması kendisinden beklenemeyecek derecede zorlaştığı durumlarda aşırı ifa güçlüğünden bahsedilebilecektir. Aşırı ifa güçlüğü ile ilgili açıklamalarımızı yazımızın ilerleyen bölümlerinde bulabilirsiniz.

İfa imkansızlığı fiili veya hukuki sebeplerden oluşabilir. Bu nedenle salgın hastalığın sonuçlarını incelerken hastalıkla mücadele kapsamında alınan idari tedbirlerin de yakinen takip edilmesi ve etkilerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Mart ayı itibariyle çeşitli ürünlerin Çin Halk Cumhuriyeti’nden ithal edilmesine yasak konulması, kafe, lokanta, bar gibi 150.000’i aşkın eğlence merkezinin faaliyetlerinin durdurulması, 21 Mart itibariyle toplamda 68 ülkeye olan uçuşların iptal edilmesi ve sokağa çıkma ve seyahat yasakları getirilmesi gibi önlemlerin olumlu etkisiyle Haziran ayı itibariyle düşen vaka sayıları normalleşme sürecini beraberinde getirmiş ve alınan tedbirler büyük ölçüde kaldırılmıştır. Bununla beraber mevcut durumda, normalleşme süreci ile idari tedbirlerin esnetilmesi ve yaz aylarında halkın daha tedbirsiz davranması sonucu vaka sayılarının tekrardan hızla yükselmeye başlaması, eğlence mekanlarına ve düğün törenlerine ilişkin idari tedbirlerin tekrardan uygulanmaya başlanmasına yol açmıştır. Söz konusu gelişmeler ile ikinci dalganın başlayacağına ilişkin söylemler beraber değerlendirildiğinde, pandeminin ve pandemiye karşı alınacak idari tedbirlerin öngörülebilir hale geldiği, bu sebeple de ifa imkansızlığının ileri sürülmesinin özellikle tacirler açısından güçleştiği söylenebilecektir.

Ayrıca, Cumhurbaşkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın açıkladığı ekonomiye destek paketleri kapsamında çeşitli sektörlerde faaliyet gösteren işletmelerin mücbir sebep hallerinden faydalanabileceğinin düzenlenmiş olması, bu işletmelerin tüm sözleşmelerinde mücbir sebep hükümlerine dayanabileceği anlamına gelmemektedir. Bu işletmelerin yaptıkları sözleşmelerin de sözleşmedeki edim ve olayların koşullarına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

3. Sözleşmede Salgın Hastalığın Mücbir Sebep Olduğu Belirtilmemişse Madde Nasıl Yorumlanabilir?

Sözleşme serbestîsi ilkesi uyarınca taraflar, hangi olayların mücbir sebep teşkil edeceğini sözleşmede belirleyebilirler.

Sözleşmede mücbir sebep maddesine hiç yer verilmediği hallerde, COVID-19 salgını veya bu salgın kapsamında alınan tedbirlerin sözleşmenin ifasını imkansız hale getirdiğinin ispatlanması halinde mücbir sebebin gerçekleştiği kabul edilebilir.

Sözleşmede mücbir sebep maddesi olmakla beraber salgın hastalık, madde kapsamında yer almıyorsa, maddenin mücbir sebep hallerini sınırlayıcı bir şekilde sayıp saymadığı önem arz edecektir. Örneğin sözleşmenin mücbir sebebe ilişkin maddesinde “Taraflarca mücbir sebep hallerinin aşağıdaki durumlarla sınırlı olacağı kararlaştırılmıştır” gibi bir ifadenin bulunması durumunda, salgın hastalık ya da bu sebeple verilebilecek bir idari karar örnekler arasında yer almıyorsa, mücbir sebep iddiası kabul edilmeyebilecektir. Böyle bir durumda Yargıtay, özellikle her durumda basiretli olması beklenen tacirler arasındaki sözleşmelerde mücbir sebep olarak kabul edilmeyen bir olayın gerçekleşmesi halinde, meydana gelen riskin, edimi bu sebeple imkansızlaşan tarafın üzerinde olduğunu kabul etme eğilimindedir.

Öte yandan, mücbir sebep hallerinin “Mücbir sebep halleri aşağıdaki örnekler dahil olmak ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere şunlardır” gibi bir ifadeyle belirlendiği durumlarda, sözleşmede salgın hastalık veya kamu otoritelerinin kararları ifadesi bulunmasa dahi yorum yoluyla mücbir sebep şartlarının oluştuğunun ileri sürülmesi mümkündür.

4. Mücbir Sebebin Sonuçları Nelerdir?

Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek bir olayın meydana gelmesi halinde, söz konusu olayın sürekli mi yoksa geçici ifa imkansızlığına mı yol açtığının tespit edilmesi gerekmektedir. Hastalığın sözleşmedeki edimler bakımından sürekli ifa imkansızlığına yol açtığının kabul edilmesi durumunda TBK’nın 136. ve 137. maddelerinde düzenlenen borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle borcun ifasının tamamen veya kısmen imkansızlaşması hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bu hükümler uyarınca imkansızlaşan borç (ya da kısmi imkansızlık çerçevesinde borcun bir kısmı) sona erecektir. Buna karşılık borcunu ifa etmekten kurtulan borçlu da karşı taraftan almış olduğu edimi iade etmekle yükümlü olacaktır.

Öte yandan, mevzuatımızda düzenlenmeyip Yargıtay kararları ve doktrin görüşleri uyarınca kabul edilen geçici imkansızlık halinde, sözleşmenin, tarafların o sözleşmeyi yapmadaki amaçları dikkate alınarak belirlenecek makul bir süre (Yargıtay kararlarında belirtildiği şekliyle akde tahammül süresi) ayakta kalacağı ancak edimlerin talep edilmeyeceği savunulmaktadır.  Söz konusu akde tahammül süresinin aşılması ve geçici ifa imkansızlığı halinden kaynaklanan belirsizliğin, taraflardan biri için katlanılması kendisinden beklenemeyecek bir hal alması durumunda ise sürekli ifa imkansızlığı hükümleri gereğince sözleşme kendiliğinden sona erecektir.

Yukarıda belirtilen sonuçlar emredici nitelikte olmadığı için taraflar, söz konusu makul sürenin ne olacağını ve mücbir sebebin sonuçlarını sözleşme serbestisi ilkesi gereği düzenleyebilirler. Dolayısıyla mücbir sebep halinin sözleşmedeki edimlerin ifası bakımından sonuçlarının, sözleşme maddeleri dikkatlice incelenerek, somut olay özelinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin sözleşmede mücbir sebep halinde dahi tarafların bu riske farklı oranlarda katlanacağına dair hükümler varsa mücbir sebebin mali sonuçları bu sözleşme maddeleri uyarınca belirlenecektir.

Mücbir sebep halinde tarafların risk paylaşımına ilişkin tek taraflı düzenlemeler getiren ve TBK’nın 20 ve devamı maddeleri uyarınca genel işlem şartı niteliği taşıyan hükümler içeren sözleşmelerde, tek taraf lehine getirilen mücbir sebep hükümlerinin geçersiz olarak değerlendirilebileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

5. Mücbir Sebep Maddesine Dayanmak İsteyen Taraf Ne Yapmalıdır?

İçerisinde mücbir sebep maddesi bulunan sözleşmelerde genelde, mücbir sebep halinin ortaya çıkması durumunda, mücbir sebepten etkilenen tarafın diğer tarafa bunu bildirmesi gerektiğine dair bir hüküm de bulunur. Bu hüküm, alacaklının tedbir almasını sağlamaya yöneliktir. Nitekim TBK’nın 136. maddesinde de borçlunun ifanın imkansızlaştığını karşı tarafa gecikmeksizin bildirmesi ve zararın artmaması için gereken önlemleri alması gerektiği düzenlenmiştir.

Öte yandan, 4. sorumuzun cevabında belirttiğimiz üzere, TBK’nın söz konusu hükmü emredici nitelikte olmadığından sözleşmede bildirimin yapılması için kararlaştırılmış olan süre ve şekil şartlarına dikkat edilmesi gerekmektedir. Örneğin, mücbir sebep olarak değerlendirilen olayın, ortaya çıkmasından itibaren 24 saat içerisinde, edimin ifasına olan etkisini kanıtlayan belgelerle birlikte noter kanalıyla sözleşmenin karşı tarafına bildirileceğine ilişkin bir sözleşme hükmünün bulunması halinde, mücbir sebep teşkil eden olayın bu hükme uygun bir şekilde bildirilmesi gerekecektir. Aksi takdirde hak kayıpları meydana gelebilir.

6. Sözleşmede Mücbir Sebep Hali İçin Belirtilen Bekleme Süresi Varsa Taraflardan Biri Tek Taraflı Olarak Bu Süreyi Uzatabilir mi? Ne Kadar Uzatabilir?

Sözleşmelerde mücbir sebebin ortaya çıkması hali için getirilen bekleme süresi, özellikle, mücbir sebebe dayalı olarak geçici ifa imkansızlığı halinin bulunduğu durumlarda, sözleşmenin sona erdirilmeyip askıda kalması bakımından önem teşkil etmektedir. Bu durumda taraflar, bu süre boyunca edimlerini ifa etmemekte ancak sözleşmeyi de sona erdirmeyip ifa imkansızlığının sona ermesi sonrasında sözleşmesel ilişkilerine kaldığı yerden devam etmek iradesini göstermektedirler.

Yukarıdaki sorularımızın cevaplarında belirttiğimiz üzere, TBK’nın ifa imkansızlığına ilişkin hükümleri emredici olmadığı için taraflar, sözleşmelerinde, bekleme süresini diledikleri uzunlukta belirleyebilirler. Ancak, tabi ki somut olayın özellikleri dikkate alındığında, bu sürenin dürüstlük kuralına aykırı olmaması gerekmektedir. Bununla beraber, örnek olarak bir sözleşmede mücbir sebebin ortaya çıkması halinde, tarafların, edimlerini 30 gün boyunca askıya alabilecekleri hükmü varken, mücbir sebepten etkilenen tarafın tek taraflı bir bildirimle edimlerini 30 günden uzun bir süre ya da belirsiz bir süreliğine askıya aldığını bildirmesi, bildirilen süre dürüstlük kuralına aykırı olmasa dahi, sözleşmesel ilişki açısından sorun çıkarabilir. Bu nedenle, sözleşme yapılırken belirlenen bekleme süresinin, mücbir sebep ortaya çıktıktan sonra yeterli olmadığı kanaatine varılırsa karşı taraf ile müzakere ederek gerekirse bu sürenin uzatılması daha sağlıklı olacaktır.

Bununla beraber, sözleşmede herhangi bir bekleme süresinin belirlenmediği bir durumda dahi, tarafların geçici ifa imkansızlığı devam ettiği süre boyunca sözleşmeyi makul bir süre için askıya aldıkları kabul edilmektedir. Ancak ifa imkansızlığı sebebiyle sözleşmenin ifa edilmediği dönemin, akde tahammül süresini aşması halinde, dürüstlük kuralı gereğince taraflardan her birinin sözleşmeyi mücbir sebebe dayanarak sonlandırabileceğinin kabulü gerekmektedir.

7. Mücbir Sebep Maddesine Dayanarak Sözleşme Nasıl Sonlandırılabilir?

TBK’nın 136. maddesi gereğince, borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle borcun ifasının sürekli olarak imkansızlaşması durumunda borcun başka herhangi bir işleme gerek kalmaksızın sona ereceği düzenlenmiştir. Ancak, önceki sorularda belirttiğimiz üzere, söz konusu hüküm emredici nitelikte olmadığından taraflar arasında mücbir sebep halinde sözleşmenin hangi koşul ve usullerle sona erdirileceği düzenlenmişse bunlara uyulması gerekmektedir. Örneğin, borçlunun mücbir sebebin ortaya çıktığını usulüne uygun bir şekilde karşı tarafa bildirmesinin ardından 30 günlük bir bekleme süresinin olacağı ve bu sürenin sonunda mücbir sebep hali devam ediyorsa sözleşmenin kendiliğinden ya da taraflardan birinin fesih beyanıyla sona ereceği kararlaştırılmış olabilir. Böyle bir durumda, tarafların, mücbir sebebe dayanarak sözleşmeyi sona erdirirken sözleşmedeki buna ilişkin hükümleri dikkate almaları gerekmektedir.

Ayrıca edimin ifasının geçici olarak imkansızlaştığının kabulü halinde, sözleşmede aksine bir belirleme yapılmamışsa 4. soruda açıkladığımız üzere akde tahammül süresinin beklenmesinden sonra artık söz konusu durumun sürekli ifa imkansızlığı oluşturduğundan bahisle sözleşmede öngörülen usule uygun olarak sözleşme sona erdirilebilecektir.

8. Sözleşme Uyarınca Mücbir Sebebe Dayanılamadığı Durumda Aşırı İfa Güçlüğü Hükümleri Uygulanabilir mi?

Evet, mücbir sebebin sonucu olarak ortaya çıkan ifa imkansızlığı ile aşırı ifa güçlüğü arasındaki sınır bazı hallerde silikleşmekle birlikte, aslen bunlar birbirini dışlayan kavramlardır.

Mücbir sebep, borcun geçici veya sürekli olarak imkânsızlığına yol açarken, aşırı ifa güçlüğü halinde edimin ifası oldukça güç olsa da halen mümkündür. Bu kapsamda, taraflardan birinin sözleşme uyarınca edimini ifa etmesini imkansız hale getirecek ağırlıkta olmamakla birlikte,  edimler arasındaki dengenin bu tarafın aleyhine, yüklendiği edimin ifasının dürüstlük kuralları çerçevesinde kendisinden beklenemeyeceği derecede bozulması sebebiyle TBK’nın 138. maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğüne ilişkin hükümler uygulanabilecektir.

9. COVID-19 Salgını Nedeniyle Sözleşme Taraflarından Birinin Edimini Yerine Getirememesinin Aşırı İfa Güçlüğü Olduğu Kabul Edilirse Bunun Sonuçları Ne Olur?

COVID-19 salgını, yukarıda açıklanan şartlar uyarınca TBK’nın 138. maddesi çerçevesinde aşırı ifa güçlüğüne sebep olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni şartlara uyarlanmasını isteme veya uyarlamanın mümkün olmadığı halde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Sözleşmenin uyarlanmasının talep edilmesi halinde hakim, sözleşmeden doğan riskleri, taraflar arasında adaletli şekilde paylaştırarak mağdur olan borçlunun mağduriyetini ortadan kaldıracak ölçüde tarafların edimlerini uyarlayacaktır. Uyarlamaya ilişkin Yargıtay içtihatlarında, varsa taraflar arasındaki sözleşmede yer alan uyarlama maddesinin içeriğine ve somut olayın özelliklerine büyük önem verildiği görülmektedir. Tarafların edimleri arasındaki dengenin yeniden kurulmasını sağlamanın mümkün olmadığının mahkeme tarafından tespit edildiği hallerde, borçlunun, ani edimli sözleşmelerde sözleşmeden dönme hakkını, sürekli edimli sözleşmelerde ise sözleşmeyi feshetme hakkını kullanması mümkün olacaktır.

Öte yandan, borçlu, sözleşmeden kaynaklanan edimini ifa etmeyip uyarlama talebiyle açtığı davada haksız çıkması halinde, edimini sözleşmede belirtilen vadede ifa etmemesi sebebiyle temerrüde düşmüş sayılacak ve karşı tarafın gecikme faizi talebiyle karşı karşıya kalabilecektir. Bunu engellemek adına, aşırı ifa güçlüğü gerekçesine dayanacak olan borçlunun bu iddiasını ileri sürdüğü dönem içerisindeki edimlerini ihtirazi kayıt koyarak ifa etmesi, hukuki anlamda daha güvenli olacaktır.

Yukarıdakilere ek olarak belirtmek isteriz ki, her ne kadar aşırı ifa güçlüğü halinde uyarlama davası açılması bir çözüm olsa da, tarafların doğrudan mahkemeye gitmek yerine, öncelikle karşılıklı müzakerelerle meseleyi sulhen çözmeye çalışması, mahkemelerin yükünün ağırlaştırılmaması ve sorunun daha hızlı çözülmesi açısından faydalı olacaktır.

10. Sözleşmede İfa Güçlüğü Bir Mücbir Sebep Hali Olarak Sayılmışsa Ne Olur?

Yukarıda açıkladığımız üzere esasen, mücbir sebep ve aşırı ifa güçlüğü benzer durumlar için gündeme gelse de birbirlerini dışlayan kavramlardır. Ancak bazen sözleşmelerde bu kavramların birbirlerinin yerine kullanılabildikleri ya da ifa güçlüğü veya sözleşmenin uyarlanabilmesine dair hükümlerin mücbir sebep başlığı altında düzenlendiği görülmektedir.

Doktrinde bu konuyla ilgili olarak tarafların sözleşmedeki nitelendirmelerinin değil, gerçekte uyuşan iradelerinin önemli olduğu ifade edilmektedir. Bu kapsamda taraflar ifa güçlüğünü tarif ettikleri bir durumu ya da ifa güçlüğünde söz konusu olabilecek bir yaptırımı mücbir sebep başlığı altında düzenleseler de bunların aşırı ifa güçlüğü hükümleri uyarınca değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.

11. Kredi Sözleşmelerinde İfa İmkansızlığı veya Aşırı İfa Güçlüğü Gündeme Gelebilir mi?

Borçlar hukukun en temel kurallarından biri olan genus non perit (nevi telef olmaz) ilkesi gereğince para ödeme borçlarının imkansızlaşamayacağı kabul edilmektedir. Yani kural olarak, belirli bir paranın ödenmesine ilişkin borçlar için mücbir sebep ve dolayısıyla ifanın imkansızlığı savunması kabul edilmeyecektir. Ancak belirli bir tutardaki paranın ödenmesine ilişkin edimler için, şartlarının gerçekleşmesi halinde, TBK’nın 138. maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü savunması gündeme gelebilecektir. Zira kredi sözleşmelerinde, genellikle belirli vadelere yayılmış olarak borcunu ifa etmekte olan borçlu, ekonomik şartlar çerçevesinde risk analizi yaparak kredi sözleşmesine taraf olmaktadır. Öngördüğü şartlar altında borcunu ödeyebileceğini düşünen borçlunun COVID-19 gibi küresel bir salgın hastalık sebebiyle sözleşmeye girmesine dayanak oluşturan tüm öngörüleri boşa çıkmış olabilir.

Her ne kadar teorik olarak yukarıda açıkladığımız şekilde kredi sözleşmeleri için de aşırı ifa güçlüğü ileri sürülebilecek olsa da ülkemizin daha önce yaşadığı benzer büyük ekonomik krizlerde dahi Yargıtay, tarafların tacir olması ve bu durumu daha önceden öngörmeleri gerektiğinden yola çıkarak, tacirler arasındaki kredi sözleşmelerinde uyarlama taleplerini reddetmiştir. Mevcut durumda, COVID-19 salgını ve salgına karşı alınan idari önlemlerin etkileri deneyimlenmiş iken, özellikle pandeminin ortaya çıkmasından sonra alınan krediler açısından öngörülerin boşa çıktığı gerekçesi ile aşırı ifa güçlüğünün ileri sürülmesi mevcut içtihatlar ışığında olası görünmemektedir.  Öte yandan, tüm dünya ekonomisini etkileyen COVID-19’dan kaynaklanan uyarlama talepleri için Yargıtay’ın farklı bir yorum getirip getirmeyeceği ile ilgili şu an için net bir yorum yapmak mümkün değildir. Bunlara ek olarak, Cumhurbaşkanlığınca ilan edilen finansal önlem paketleri takip edilmelidir.

12. Kira Sözleşmelerinde Durum Ne Olacak?

COVID-19 kapsamında sıklıkla gündeme gelen konulardan birisi de işyeri kiralarında kiracıların kira bedellerini ödemede yaşadıkları güçlük olarak karşımıza çıkmıştır. 25 Mart 2020’de Meclis’te kabul edilen 7226 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesi uyarınca 01.03.2020 ile 30.06.2020 tarihleri arasında iş yeri kira bedellerinin ödenmemesi sebebiyle kira sözleşmelerinin feshedilemeyeceği ve kiracının tahliye edilemeyeceği düzenlenmiştir. Haziran itibariyle başlayan normalleşme süreci ile ticari hayatın yavaş bir şekilde de olsa normale dönmeye başladığı görülmüştür. Bununla birlikte tekrardan yükselen vaka sayıları ve ikinci dalgaya ilişkin öngörüler dikkate alındığında, benzer düzenlemelerin yeniden gündeme gelmesi söz konusu olabilir. Olası bir ikinci dalga halinde tekrar böyle bir düzenleme yapılmaması durumunda, TBK hükümleri uyarınca uyarlama talepleri veya kira bedellerinde indirim talepleri gündeme gelebilecektir. 

Öte yandan, salgının Türkiye’de yayılmaya başladığı dönemde, kamu otoriteleri AVM’lerin kapatılmasıyla ilgili herhangi bir karar almamış olmasına rağmen birçok alışveriş merkezinde market ve eczaneler dışındaki perakendecilerin kendi iradeleriyle faaliyetlerini durdurduklarını gördük. Bu dönemde, sektördeki teşebbüslerin bir araya geldiği Alışveriş Merkezleri ve Yatırımcıları Derneği ile Türkiye Alışveriş Merkezleri ve Perakendeciler Federasyonu yetkililerinin yaptığı açıklamalarda COVID-19 önlemleri kapsamında kapanan işletmelerden kira alınmayacağı ifade edilmiştir. Normalleşme süreci beraberinde kademeli olarak faaliyet göstermeye başlayan AVM’lerin olası bir ikinci dalga nedeniyle tekrar faaliyetlerini durdurması halinde ticari ilişkileri korumak amacıyla kira borçları açısından benzer aksiyonların alınması beklenebilir. Ancak yine de AVM’lerin tamamen kapanmaması nedeniyle oluşan güvenlik, temizlik gibi yan/ortak giderlere kiracıların katlanması söz konusu olabilir. Bu durumda, iş yeri sahibi kiracı firmaların AVM yönetimi ile görüşüp AVM içindeki yoğunluğu gözeterek ortak gider katkı payında yeniden hesaplama yapılmasını talep etmeleri yerinde olacaktır.

13. Bugünden Sonra Yapılacak Sözleşmelerde Neye Dikkat Edilmeli?

Tüm dünyada halihazırda COVID-19 salgın hastalığının etkilerinin görülmesi ve hastalıkla mücadele kapsamında çeşitli idari tedbirlerin alınmış olması sebebiyle, bundan sonra yapılacak sözleşmeler bakımından COVID-19’un öngörülemezliği gerekçesiyle bu hastalığa mücbir sebep olarak dayanılması ihtimali zayıflamaktadır. Özellikle tacirler açısından, olası ikinci dalganın etkilerinin öngörülebilir olduğu ve yapılacak sözleşmelerde COVID-19’un ekonomik ve sosyal etkilerinin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi gerektiği söylenebilecektir. Böyle bir durumda, salgının sonuçlarını öngörebilecek olan borçlunun, yükümlü olduğu edimin ifası sonradan hastalık sebebiyle imkansızlaşırsa, TBK’nın 112. maddesi uyarınca kusurlu ifa imkansızlığından sorumlu tutulabileceği söylenebilir. Ancak hastalığın, sözleşmenin yapıldığı tarihte dahi gerçekleşmesi beklenmeyen sonuçlarının ortaya çıkması ve sözleşmenin ifasını imkansızlaştırması halinde mücbir sebep savunması tekrar gündeme gelebilecektir.

Bununla beraber, tarafların bundan sonra yapacakları sözleşmelere uyarlama kayıtları getirmeleri ve hastalığın öngörülemeyen etkilerinin ortaya çıkması veya çok uzun süre devam etmesi halinde sözleşmedeki edimlerin hangi esaslara göre uyarlanacağını düzenlemeleri mümkündür. Tarafların sözleşmelerinde uyarlama kaydına yer vermesi halinde, sonradan uyarlamaya ilişkin herhangi bir uyuşmazlık çıkarsa mahkeme de uyarlama hakkındaki kararını sözleşme hükümlerine göre tesis edecektir. Bu nedenle, belirsizliğin hakim olduğu şu günlerde, tarafların en azından, hastalığın sözleşmedeki edimlere etkisinin ne kadar süreceğini öngörerek edimler üzerinde anlaştıklarını belirtmeleri, bu sürenin aşılması halinde yeniden müzakere şartlarının neler olacağını düzenlemelerini tavsiye etmekteyiz.

Kaynaklar: KPMG , GÜNPARTNERS

 

Dokuzlayan Yazar Hakan Arpacı
Bize kendiniz hakkında bir şey söyle.

Bir Cevap Yazın